La Junta Central Electoral, su potestad reglamentaria y la regulación de las encuestas

“No hay, en efecto, posibilidad ninguna de gobernar una sociedad como la actual, cuyas interrelaciones son cada vez más complejas y sutiles, sin una Administración que asegure el mantenimiento de sus supuestos básicos comunes y que disponga para ello de una extensa gama de poderes, uno de los cuales ha de ser, sin duda, según la experiencia universal, (…) la potestad reglamentaria.  (…).  La complejidad técnica de muchos de estos productos normativos tampoco haría posible atribuir su aprobación a un Parlamento de composición política, sin hábitos, sin conocimientos, experiencias, archivos o capacidad técnica.  Por fuerza, la Ley no puede gobernar ella misma sino recurriendo a la colaboración (cada vez más estrecha y generalizada) de los Reglamentos.  Guste o desagrade, sean o no grandes los riesgos de una normación secundaria de este carácter, la potestad reglamentaria de la Administración es hoy absolutamente imprescindible. (…) se trata de reconocer la necesidad de ese poder, si bien de hacer de él un poder jurídico y no una superioridad incondicionada y tiránica, esto es, un poder que se ordene exclusivamente a la función positiva que lo justifica, que se inserte en el sistema general del ordenamiento, con sus otras fuentes alternativas y sus razones propias, y que, por tanto, respete los derechos y las situaciones jurídicas de los demás sujetos, eliminando en lo posible los graves riesgos que la acechan.”  (García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo.  T. I.  Civitas-Thomson Reuters. 17.a ed. Pamplona.  2015, pp. 207-208).

En el ejercicio de sus atribuciones, la Junta Central Electoral (JCE) ha emitido el reglamento relativo al procedimiento para el registro de las firmas o empresas encuestadoras y a la publicación de encuestas en materia electoral.  En su artículo décimo tercero dispone la prohibición de “la publicación o difusión, por cualquier medio, de encuestas o sondeos de opinión con fines electorales fuera del plazo legal establecido para el período de precampaña” previsto por la Ley 33-18 sobre Partidos, Agrupaciones y Movimientos Políticos.

Ello ha suscitado críticas en determinados sectores, que cuestionan el fundamento de esa facultad sobre la base del carácter subordinado del reglamento frente a la ley. Sin embargo, esa objeción pasa por alto que, aun cuando la ley admita la publicación de encuestas, ello no excluye que dicha actividad pueda ser reglamentada de modo compatible con los principios estructurales del sistema electoral, entre ellos, de manera muy especial, el de calendarización de los procesos electorales consagrado en la Ley Orgánica del Régimen Electoral núm. 20-23.

Se ha venido tratando de convencer a la opinión pública de que la Junta, al reglamentar la publicación de encuestas, ha violado el principio de separación de poderes y el de legalidad o reserva de ley, al supuestamente prohibir una actividad que la ley admite. Sin embargo, lo que en realidad ha hecho es ejercer su legítima potestad de regular la temporalidad de esa publicación con el propósito de preservar la equidad y la integridad del proceso electoral. Se trata de dos cosas distintas.

Conviene subrayarlo: no se trata aquí de una prohibición absoluta, sino de una reglamentación que calendariza las publicaciones y las articula con las distintas fases del proceso, distinción que no puede ser ignorada sin empobrecer el debate. No se trata de un matiz irrelevante. Nos encontramos ante la normativización de una regla técnica, ámbito propio de la potestad reglamentaria y en el cual encuentra justificación material su intervención. La JCE ha sido constitucionalmente investida, por el artículo 212 de la Constitución de la República, de facultades para reglamentar los asuntos de su competencia.

Se viene sosteniendo que, salvo la restricción de los ocho días previos al certamen electoral, la ley permite la publicación de encuestas en cualquier momento. Eso es rigurosamente cierto y, considerado de manera aislada, no admite mayor discusión desde el punto de vista de la jerarquía normativa.

Lo que no suelen admitir los críticos con la misma facilidad es que, si bien el reglamento no puede contrariar la ley, sí está llamado a desarrollarla operativamente en todos aquellos supuestos en que la estructura del sistema electoral exige una regulación técnica.  Ello ocurre muy especialmente cuando la medida adoptada, lejos de anular el derecho reconocido por la ley, se limita a ordenar las condiciones de su ejercicio dentro del calendario electoral.

Debe comenzarse por señalar que el artículo 216 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral dispone que las encuestas pueden ser publicadas, con la salvedad de la prohibición expresa relativa a los ocho días previos al certamen. Sin embargo, esa disposición no agota por sí sola el análisis del problema. La misma ley, en su artículo 8, reconoce a la JCE capacidad para realizar todos los actos jurídicos necesarios para el cumplimiento de sus fines, en la forma y bajo las condiciones que la Constitución, las leyes y los reglamentos determinen. (Art. 8 Ley Ley 20-23).

A ello se añade que el régimen electoral dominicano se encuentra regido por principios rectores que no pueden ser tratados como meras fórmulas decorativas. Entre ellos figuran, de manera destacada, los de calendarización e integridad electoral. El primero exige que las actividades vinculadas al proceso electoral se desarrollen dentro de una secuencia previsible y ordenada; el segundo impone que cada una de sus etapas esté revestida del mayor nivel de integridad posible, de modo que el resultado de la voluntad popular constituya el reflejo más fiel de lo expresado por la ciudadanía. (Ibid. Ord. 5 y 7 del Art. 4).

Desde esa perspectiva, la JCE no solo está facultada, sino que en determinados supuestos se encuentra obligada a ejercer su potestad reglamentaria para asegurar la correcta aplicación de la Constitución y de las leyes en materia electoral. Así lo confirma, además, el ordinal 14 del artículo 20 de la Ley núm. 20-23, al atribuirle competencia para dictar las disposiciones que estime pertinentes con miras al regular desenvolvimiento de los procesos electorales. Leída de manera sistemática, esa habilitación permite comprender que la regulación cuestionada no surge de un impulso arbitrario, sino del ejercicio de una competencia orientada a preservar fines estructurales del orden electoral.

Debe tomarse en consideración que la potestad reglamentaria de la JCE no deriva de un simple mandato legal, sino de la Constitución misma. Desde luego, ello no le confiere facultades irrestrictas ni la autoriza a contradecir el mandato legislativo, pero sí reviste especial significado cuando la misma ley orgánica que la regula le impone el deber de velar por que cada una de las etapas del proceso electoral esté revestida del mayor nivel de integridad posible, procurando que el resultado de la voluntad popular sea el reflejo más fiel de lo expresado por la ciudadanía. (Ibid. Ord. 7 del Art. 4).

En eso radica, en definitiva, el sentido de la regulación discutida. Se trata de evitar que la publicación de encuestas termine convirtiéndose, como con tanta frecuencia ha ocurrido en nuestro medio, en un instrumento de propaganda al servicio de intereses en capacidad de manipular la percepción pública y, a partir de ella, distorsionar la formación de la voluntad popular. Esa dinámica tiende a perjudicar a partidos y candidaturas que concurren en condiciones de desventaja material frente a quienes disponen de mayores recursos o de mejores plataformas de influencia. Frente a una realidad como esa, la JCE no puede permanecer impasible.

Todo lo antes expuesto no contradice la normativa legal; por el contrario, coadyuva a su realización efectiva. La regulación cuestionada se inscribe en el deber que la ley impone a la Junta de velar por la integridad del proceso electoral en cada una de sus etapas, a fin de que los resultados reflejen del modo más fiel posible una voluntad popular libre de manipulaciones indebidas.

En ese sentido, el reglamento no solo es necesario por su función preventiva, sino también idóneo y proporcional. Es idóneo porque procura evitar distorsiones en la competencia electoral; y es proporcional porque no suprime la actividad encuestadora, no elimina su utilidad pública ni mucho menos el acceso a la información que contiene, sino que se limita a ordenar temporalmente su difusión. Lejos de constituir un exceso arbitrario, la medida encuentra justificación en principios de valor estructural para el orden electoral.

De manera que, si aspiramos a un debate equilibrado desde los planos social, jurídico y políticamente equilibrado desde los planos social, jurídico y político, no deberíamos limitarlo a una lectura literal de la normativa cuestionada, sino extenderlo a su sentido estructural dentro del sistema electoral. La discusión no puede agotarse en la superficie del texto, porque la regulación controvertida solo se comprende cabalmente cuando se examina a la luz de los fines institucionales que procura proteger.

Tampoco puede perderse de vista que esta regulación resulta naturalmente conflictiva, en parte, porque toca intereses que se benefician de la ausencia de límites claros y efectivos a la difusión indiscriminada de encuestas. Precisamente por eso el debate debe concentrarse en lo esencial: la medida no persigue una prohibición absoluta de esa actividad, sino la necesidad de someterla a una restricción temporal orientada a armonizar su difusión con los principios estructurales del proceso electoral.  En última instancia, lo que busca preservar es uno de los principios cardinales del Estado social y democrático de derecho: que la soberanía popular se exprese a través del voto con la mayor libertad posible frente a mecanismos de manipulación impulsados por intereses especiales.

¿Hemos de sacrificar, en nombre de una determinada concepción de la libertad de información, el propósito de resguardar una soberanía popular lo menos expuesta posible a la manipulación? Ésa es, en el fondo, la reflexión que exige este debate.

POR JOSÉ RICARDO TAVERAS BLANCO